代 理 词

 

审判长、审判员：

湖北锡爱律师事务所接受本案原告陈某某的委托，特指派我担任本案一审的代理人。经过详细阅卷和询问当事人并参加开庭，本人现提出如下代理意见，供合议庭参考：

一、第二被告好某某公司不具有分包体育馆工程施工的企业资质，第一被告中某某公司在选取专业分包企业上违反了相关法律法规的规定，属于违法分包人。理由如下：

1. 两被告之间的分包合同性质属于专业工程分包合同，而不是劳务分包合同。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业〈以下简称专业分包工程发包人〉将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人〉将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业〈以下简称劳务作业承包人〉完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”

又根据《专业承包企业资质等级标准》和《建筑业劳务企业资质分包标准》相关规定可知：专业工程分包持有的是专业承包企业的资质，劳务分包人持有的是劳务作业企业资质；专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式为包工不包料，俗称“包清工”。在劳务分包中，分包商仅提供劳务，按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特征之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有利润费、项目管理费。

就本案而言，从第一被告中某某公司所提交的证据“劳务工程承包协议书”专用条款部分第16-19页中可以看出，第二被告好某某公司承包综合单价除了包含劳务相关费用之外，还包含有材料费、利润及管理费、福利以及各种风险承担等等，远远超出了劳务分包的范畴，属于专业工程分包。第21页第三条“合同价款”部分明确规定：“本合同综合单价按446.00元/平方米（以建筑面积结算）包干。是乙方完成本合同承保范围内约定的包括施工图、施工组织设计、施工措施、规范、技术交底及定额等规定的工作、在质量保证期内所应承担的各项义务和应承担的全部费用，该单价包括人工费、材料费、机械费、保险及风险费用。”另外，本案两被告之间的合同均使用的是“工程款”这一表达。

很显然，第一被告与第二被告之间的合同实质是一份专业分包合同，应依法适用《专业承包企业资质等级标准》中关于专业分包工程承包人资质的规定。

2.第二被告武汉好某某公司不具备分包体育馆工程的相应资质，两被告之间的分包属于违法分包。

根据《专业承包企业资质等级标准》关于体育场地设施工程专业承包企业资质等级标准的规定（具体条文附后），体育馆项目建设对承包建筑企业的最低要求之一是“注册资本200万元以上，企业净资产250万元以上。”，本案中第二被告好某某公司的注册资本只有50万元，并且其他各项条件均不符合。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（ 建设部令第124号 ）第十四条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的……”

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；……”

由此可见，作为本案分包工程的发包人的中某某公司将分包作业分包给不具有承包体育馆建设资质的武汉好某某公司，这种分包违反了上述规定，属于违法分包，第一被告属于违法分包人。

3. 中某某公司将体育馆工程主体结构分包给了好某某公司的行为亦构成违法分包。

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：……（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；……”

从中某某公司提交的证据“劳务工程承包协议书”第22页“四、工程款支付方式：进度款支付”部分的第2点规定：“主体结构（乙方保证于12月31前封顶）完工后，……”很据这些约定可以看出，中某某公司将工程的主体结构分包给了好某某公司。原告再次补充证据3-2好某某公司于2013年3月28日发给中某某公司的请款报告中明确写明：“致中太建设集团有限公司，我公司承包某某大学工程主体结构基本完工，加之清明节临近，因为贵公司工程款未及时到位，我公司资金周转也困难，所以无法支付工人生活费………”再次补充证据3-3中2013年5月27日的请款报告中也出现了类似内容。很显然，第一被告将体育馆工程的主体结构部分分包给了第二被告，亦构成违法分包。

4. 孝感市建设委员会的文件中对两被告的违法分包行为进行了通报。

2014年，孝感市建设委员会向全市发放了孝建设发【2014】8号文件，对两被告违法分包、管理混乱的情况进行了通报，具体内容详见文件。原告已经向法庭提交了【2014】8号文件的原件。被告称该份处罚已经撤销，但是自始至终没有提供否定该份处罚文件法律效力的任何证据。因此对被告关于处罚撤销的辩解，原告并不认可。而且，处罚文件及相关网络通知上的处罚期限是2年，处罚期结束，两被告恢复在孝感市建筑领域内的某些权利并不能否定当初决定处罚时其违法分包的事实。

二、工程造价鉴定书合法有效。理由如下：

1. 鉴定机构由原被告共同协商确定，符合法律规定。

2. 两被告对于鉴定人人数提出的异议不能成立。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”因此，被告认为鉴定人需要三人以上的主张并不成立。

3. 鉴定事项经过了原告与两被告三方在体育馆现场共同协商确定，并在图纸上签字认可，两被告否认鉴定事项没有依据。

4. 对于鉴定报告中没有涉及的原告未完成的二次工程部分，原告与第二被告已于2015年8月3日就此部分的工程量及款项达成一致。因此，关于工程量及相关款项已非常明确。

三、第一被告应对原告主张的工程款和材料款承担连带责任，原因如下：

1. 涉案工程已经验收合格。见原告再次补充证据第6组“建筑工程竣工验收报告”。对于工程验收合格的，工程款应当依约支付。

2. 根据前述内容，本案存在违法分包事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，因此，即使原告与第二被告施工合同无效，本案第一被告作为违法分包人仍是本案适格的被告，应承担连带责任。

3. 第一被告没有支付工程款的行为使得第二被告陷于资金周转困难、无力向原告支付工程款。本案第二被告曾在2012年10月17日、2013年3月28日和2013年5月27日三次向第一被告发出请款报告，苦求第一被告支付工程款，并在请款报告中声明第一被告的拖欠导致其无法支付工人生活费和工程款且影响了正常工期。然而截至庭审结束日，第一被告仍然未对第二被告进行支付，直接导致第二被告无力支付原告工程款和材料款的结果。

4. 第一被告中某某公司的材料员唐金涛已经代表公司在8张材料款单据上签字认可。关于唐金涛的身份，见第一被告提交的证据协议书第7页第五点第一小点：“甲方派……材料员唐金涛，……全权负责施工现场的管理”。很显然，唐金涛是第一被告的现场材料管理员，其签字的行为视同第一被告的行为。同时，在案外人周贵银与第一被告的诉讼（另案）中，第一被告已经承认了唐金涛的身份就是该公司材料员。因此，第一被告在本案庭审中矢口否认唐金涛的材料员身份，与其自己提供的证据相矛盾，无异于自打嘴巴。

四、关于工程款的总金额以及拖欠利息的计算

两被告应支付原告的工程款及利息共计698467.84元（计算至起诉之日）。具体计算方法如下：

1. 拖欠合同约定的工程款及其利息共计为96111.87元。

（1）工程款拖欠数额为88548.36元。

合同价款2117934元，减去已经支付的192万元，尚欠197934元，除去鉴定书中未完工的部分对应款项73005.66元，还剩余124928.34元尚未支付，减去二次结构工程未完成的部分36379.98元，还剩88548.36元。

（2）计算至起诉之日的利息损失为7563.51元。

2. 合同之外原告垫付的材料款及利息共计602355.97元

（1）合同之外原告垫付的材料款为551060元。（其中三笔是第二被告委托的现场负责人郭刚签字，郭刚的身份见第一被告提交的证据合同材料的第7页第五组织保证第2条；另外八笔是第一被告的材料员唐金涛签字，唐金涛的身份见第一被告提交的证据合同材料的第7页第五组织保证第1条）

（2）计算至起诉之日的利息损失为51295.97元。

综上，两被告应支付原告的工程款及利息共计698467.84元（计算至2014年8月14日）。

五、工程拖延完工是两被告的责任，不是原告的责任。

工程延期的原因有以下几个：

1.2012年原告进场后，被告方的场地硬化、放线定位等前期工作没有做好，原告带领的40多人在场内等待，不能按期施工（见第一、三次庭审记录）；

2.被告方指挥失误施工顺序有误，将本应从A区先做的工程却先从D区做起，即耽误了工期、又增加了所需的材料（见第一次庭审证人证言和第二被告的质证内容）；

3.施工过程中，被告方项目经理频繁更换，工程衔接不顺、项目管理混乱（见第一次庭审证人证言和第二被告的质证内容、孝感建委的通报、施工日志、联系函）；

4. 第一被告拖欠工程款使得第二被告资金周转不灵，影响工程进展（见三份请款报告）

在整个庭审过程中，两被告对原告关于工程延期由两被告负责的主张没有提出任何异议。（见第三次庭审记录），原告不应对工程延期完工承担任何责任，两被告亦无任何理由克扣原告的工程款和材料款。

尊敬审判长、审判员，公平正义是法律的灵魂，也是我们法律人孜孜不倦的追求。在极其复杂的建筑行业内，作为弱势群体的实际施工人，他们在订立合同、实施合同等各个方面没有丝毫的主动权和话语权，那些处在社会最底层的农民工，他们靠着自己的体力和血汗挣得他们微薄的工钱来养家糊口。他们并不贪心，只想拿回他们应该得到的，且不说来回奔波车马船费、殚精竭力，只要想想他们那点有限的工钱经过几年的折腾贬值，最终能到手的购买力到底有多少，都禁不住会一声叹息。我衷心希望，这些处在社会生活当中的弱势群体，他们的合法权利能够得到保护！他们的合理诉求能够得到贵院的支持！

此致

孝南区人民法院

                          湖北锡爱律师事务所  刘慧

2015年9月19日

 

 

 

附：本案涉及的部分法条

 

《建筑法》第二十九条

……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 

《合同法》第二百七十二条

……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

 

  《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 建设部令第124号

 

第四条　本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

第五条　房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

　　本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

　　本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

 　 本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

 

《建设工程质量管理条例》

第七十八条

……本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

  

 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（ 建设部令第124号 ）

 第十四条　禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：

　　(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；

　　(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

 

《专业承包企业资质等级标准》

……

五十九、体育场地设施工程专业承包企业资质等级标准

　　体育场地设施工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。

　　一级资质标准：

　　1、企业近5年承担过下列6项中的4项以上工程施工，工程质量合格。

　　（1）单项工程占地面积50公顷以上，投资额3000万元以上的18洞以上高尔夫球场；

　　（2）全国运动会、全国城市运动会及全国田径锦标赛主体育场地（包括合成面层和沥青基础）设施；

　　（3）4.5万人以上体育场田径场地（包括合成面层和沥青基础）设施；

　　（4）4500人以上体育馆（包括游泳馆和冬季项目体育馆）体育场地设施；

　　（5）6000平方米以上的合成面层网球、篮球、排球场地设施；

　　（6）单项工程造价800万元以上的体育场地设施。

　　2、企业经理具有10年以上从事工程管理工作经历或具有高级职称；总工程师具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历并具有相关专业高级职称；总会计师具有高级会计职称。

　　企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于100人，其中工程技术人员不少于70人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于10人，具有中级职称的人员不少于30人。

　　企业具有的一级资质项目经理不少于10人。

　　3、企业注册资本金1000万元以上，企业净资产1200万元以上。

　　4、企业近3年最高年工程结算收入4000万元以上。

　　5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

　　二级资质标准：

　　1、企业近5年承担过以下列5项中的3项以上工程施工，工程质量合格。

　　（1）单项工程占地面积25公顷以上，投资在900万元以上的9洞高尔夫球场；

　　（2）1.8万人以上体育场田径场地（包括合成面层和沥青基础）设施；

　　（3）1500人以上体育馆（包括游泳馆和冬季项目体育馆）体育场地设施；

　　（4）3000平方米以上的合成面层网球、篮球、排球场地设施；

　　（5）单项工程造价400万元以上的体育场地设施。

　　2、企业经理具有8年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称；技术负责人具有10年以上从事工程施工技术管理工作经历并具有相关专业高级职称；财务负责人具有中级会计职称。

　　企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于50人，其中工程技术人员不少于35人；工程技术人员中，具有高级职称的人员不少于5人，具有中级职称的人员不少于15人。

　　企业具有的二级资质以上项目经理不少于5人。

　　3、企业注册资本金500万元以上，企业净资产600万元以上。

　　4、企业近3年最高年工程结算收入2000万元以上。

　　5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

　　三级资质标准：

　　1、企业近5年承担过下列3项中的2项以上工程施工，工程质量合格。

　　（1）单项工程占地面积25公顷以上，投资在708万元以上的9洞高尔夫球场；

　　（2）300人以上体育馆、训练馆（包括游泳馆）体育场地训练设施；

　　（3）单项工程造价150万元以上的体育场地设施。

　　2、企业经理具有5年以上从事工程管理工作经历或具有中级以上职称；技术负责人具有5年以上从事工程施工技术管理工作经历并具有中级以上职称；财务负责人具有本专业初级以上会计职称。

　　企业有职称的工程技术和经济管理人员不少于30人，其中工程技术人员不少于20人；工程技术人员中，具有中级以上职称的人员不少于10人。

　　企业具有的三级资质以上项目经理不少于5人。

　　3、企业注册资本金200万元以上，企业净资产250万元以上。

　　4、企业近3年最高年工程结算收入1000万元以上。

　　5、企业具有与承包工程范围相适应的施工机械和质量检测设备。

　　承包工程范围：

　　一级企业：可承担各种类型及规模的体育场、体育馆及相关设施工程的施工。

　　二级企业：可承担以下工程项目的施工：

　　（1）单项工程占地面积55公顷及以下、投资3200万元及以下、18洞及以下高尔夫球场、室内外迷你高尔夫球场和练习场；

　　（2）5万人及以下、投资1000万元及以下体育场田径场地设施；

　　（3）5000人及以下体育馆（包括游泳馆、冬季项目馆）设施；

　　（4）足球场、橄榄球、棒球、垒球、保龄球、壁球及曲棍球等场地设施；

　　（5）7080平方米及以下的合成面层网球、篮球、排球场地设施。

　　三级企业：可承担以下工程项目的施工：

　　（1）单项工程占地面积30公顷及以下、投资1000万元及以下、9洞及以下高尔夫球场、室内外迷你高尔夫球场和练习场；

　　（2）2万人及以下、投资450万元及以下体育场田径场地设施；

　　（3）1600人及以下体育馆（包括游泳馆、冬季项目馆）设施；

　　（4）人工草坪足球场、橄榄球场地设施；

　　（5）3500平方米及以下的合成面层网球、篮球、排球场地设施。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

法释[2004]14号

 

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

　　（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

《司法鉴定程序通则》

 

……

第十九条  司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。

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