申诉人因余某某、余某某2挪用资金一案，不服应城市人民检察院《鄂应城检刑不诉［2016］5号》不起诉决定书，现依法提出申诉。
请求事项：
1、撤销《鄂应城检刑不诉［2016］5号》不起诉决定书，依法提起公诉。
2、纠正应城市人民检察院申诉机关告知错误。
事实和理由：
2014年12月24日，申诉人到应城市公安局报案，要求追究被申诉人湖北中利环保建筑材料有限公司(以下简称中利公司)法人代表余某某，出纳会计余某某2侵占挪用公司资金的刑事责任。应城市公安局经过立案侦查，认定余某某伙同余某某2自2013年2014年共挪用湖北中利环保建筑材料有限公司资金1161307元，构成挪用资金罪，应当追究刑事责任，并于2015年11月2日向应城市人民检察院移送审查起诉。应城市人民检察院经过两次退查后，审查认为，应城市公安局认定余某某、余某某2犯挪用资金罪主观故意证据不足，不符合起诉条件，并于2016年5月10日作出对余某某、余某某2不起诉的决定。我认为，应城市人民检察院认定余某某、余某某2犯挪用资金罪的主观故意证据不足的理由不成立，作出不起诉决定是错误的，应当将该决定予以撤销。
一、余某某、余某某2的行为属于挪用公司的资金是不争的事实。公司的资金是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。它由股东认缴、举债借贷、经营等款构成，上述款项缴到了公司，其法律定位就是公司的资金。公司的任何债权人、债务人都不能以债权人、债务人的身份身份改变公司资金的法律定位。公司的资金只有按公司的章程，经过一定的程序支付给他人公司资金的法律定位才得以改变。否则任何人违反公司章程、财务制度，将公司资金归个人使用，都构成挪用。中利公司与余某某存在债权、债务关系，财务审计表明，中利公司应付余某某5043028元，同时中利公司还应收余某某6321000元。这些都是另外一个法律关系，不能将其与公司资金混为一谈。余某某虽然是中利公司的法定代表人，但他只有依制度、按程序为公司的利益才叫使用资金，否则就是挪用资金。余某某、徐桃香签订的《合作经营协议书》第五条第四款明确规定“公司资金必须由甲乙双方控制使用，并制定财务使用程序及相关手续。1、银行现金支取，转帐必须甲乙双方同意方能使用。2、贷款的回笼必须进入公司的帐户上。3、财务开支收入单据必须由甲乙双方管理人员签字为有效单据。”余某某违反规定，伙同余某某2收取中利公司货款不入帐，挪归自己使用，理所当然构成了挪用资金的行为。因此，无论余某某是中利公司的债权人、债务人、还是法定代表人的身份都改变不了其挪用资金行为的法律性质。
二、余某某、余某某2的主观故意是对本单位资金挪用的故意。挪用资金罪侵犯的客体是本单位资金的使用收益权。该罪与职务侵占罪所侵犯的客体不同。职务侵占罪侵犯的客体是本单位资金的所有权。职务侵占罪的故意是非法永久占有本单位资金的故意。而挪用资金罪仅是侵犯了单位资金所有权部分权能，破坏了单位对资金的使用收益权。该罪的故意只是对单位资金挪用的故意，而不是非法占有的故意。两种故意不容混淆。正因为两种行为侵犯的客体不同，故意的内容不同，社会危害轻重程度不同，刑法对职务侵占罪法定刑规定重，对挪用资金罪法定刑规定轻。就本案而言，余某某与公司的债权债务关系的有无，会影响职务侵占罪主观故意的有无。公司应付余某某5043028元，余某某违反规定将公司的1161307元据为已有，要认定其有非法占有的故意，很难排除合理怀疑，得出唯一结论，会显得证据不足。但余某某与公司的债权、债务关系的有无，不会影响挪用资金罪主观故意的有无。公司货款收入属于公司资金，这一客观事实任何人都无法改变。公司资金应当由公司使用收益。余某某、余某某2明知收取的货款是公司资金，而利用担任公司法定代表人与公司会计(出纳)的便利，收取货款后违规挪归余某某个人使用，其主观上具有对本单位资金挪用的故意是确凿无疑的。无论是法定代表人身份，公司债权人、债务人身份都丝毫改变不了公司资金的法律性质。改变不了余某某、余某某2利用职务便利，收取货款不入帐，违规挪归个人使用的事实。改变不了余某某、余某某2主观上具有挪用公司资金的故意的事实。认定余某某、余某某2对公司资金有挪用的故意，可以排除一切合理怀疑，得出唯一结论。
三、余某某、余某某2具有挪用资金罪的主观故意证据确实充分。
(一)余某某、余某某2挪用公司资金的行为客观存在。2014年，余某某伙同余某某2冒领湖北中得环保建筑材料有限公司供应商货款170300元，不入中利公司的帐。其中2014年4月9日，余某某指使余某某2伪造了一张“罗煤款”报销单，将公司的供货商罗旭的8万元货款冒领出来，然后将此款打到鲁建朝帐上，至今此款余某某未还给公司，也未给罗旭。2014年4月20日余某某指使余某某2伪造公司供货商吕丛万一张90300元的报销单据，将90300元从公司冒领出来后给余某某还了个人债务，此款至今未还给公司，也未给吕丛万。2014年下半年至2014年12月，余某某伙同余某某2将中利公司货款共计991007元，挪作他用，不入中利公司的帐。其中2014年3月28日至2014年11月18日，余某某将云梦县左顺平的货款40万元挪作他用，不入公司的帐；2014年10月至2014年12月，余某某将应城市海山文峰苑工地的货款20万元挪作他用，不入公司的帐；2014年4月至2014年6月，在应城市砖厂联营期间，余某某将联营组支付给公司的两笔货款和资金共计171007元挪作他用不入公司帐；2014年9月17日至2014年12月10日，应城香榭水岸工地杨晓红分四次共支付22万元砖款，余某某将该款挪作他用不入公司的帐。上述被挪用的资金共计1161307元。
(二)余某某、余某某2挪用公司资金的主观故意是明显的。一是余某某、余某某2应当认识到冒领、收取的货款1161307元是公司的资金。公司收取的货款是公司的资金，只能由公司公司依章程、按程序使用是基本常识，余某某是公司的法定代表人，余某某2是财务专业人员，对此应当是明知的。二是余某某、余某某2冒领货款的行为充分暴露了其挪用资金的主观故意。2014年余某某伙同余某某2采取伪造单据冒领公司供应商罗旭、吕从万货款170300元。这表明余某某、余某某2明知自己的行为侵犯公司的利益，为将公司资金挪归个人使用而不择手段，其挪用的主观故意暴露无疑。三是余某某、余某某2违反规定，收取货款故意不入帐，挪归个人使用，表明其挪用公司资金的主观故意是确凿无疑的。余某某在第三次讯问时陈述：“这些钱都是我从余某某2手上拿的，都被我还了个人的债务。拿钱没有到会计那办手续。”余某某2在第四次讯问时陈述：“(海山文峰苑20万、左顺平40万)这些钱都被我爸用了，所以没有向公司交帐。”这表明余某某、余某某2对自己挪用的资金应当上公司的帐是明知的。余某某、余某某2明知收取的货款应当入帐而不入帐，利用职务便利，挪归个人使用，其具有挪用资金的主观故意确凿无疑。
(三)认定余某某、余某某2具有挪用资金的主观故意的证据确实、充分。认定余某某、余某某2挪用资金主观故意的证据有：余某某、余某某2在公安机关的陈述和辩解；申诉人、张高峰、罗旭、杨慧、张从新、左顺平、彭志国、吕从万、陈建平、鲁建朝、杨彪、杨晓红、曾琼尧等的证人证言；湖北中利环保建筑材料有限公司财务凭证及与供应商对帐资料；湖北中利环保建筑材料有限公司财务的说明等(证据在应城市公安局)。上述证据确实充分，对余某某、余某某2挪用资金的主观故意足以认定。
四、应城市人民检察院申诉机关告知错误，应于纠正。刑事诉讼法176条明确规定：对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日内向上一级人民检察院申诉。但应城市人民检察院在不起诉决定书中告知的内容是：“被害人不服本决定，可以自收到决定书后七日内向应城市人民检察院申诉。”其告知的申诉机关违反了刑事诉讼法的规定，应予纠正。就本案而言，被害人不服应当向孝感市人民检察院申诉，而不是向应城市人民检察院申诉。
综上所述，余某某作为湖北中利环保建筑材料有限公司法人代表，余某某2作为湖北中利环保建筑材料有限公司会计(出纳)，利用职务便利，违反公司章程、和公司财务制度，私自将湖北中利环保建筑材料有限公司的资金挪作他用，不入公司的帐。其主观上具有挪用资金的故意，行为符合挪用资金罪的犯罪构成。触犯了中华人民共和国刑法272条之规定，构成挪用资金罪。应城市人民检察院以余某某、余某某2挪用资金罪主观故意证据不足，作出不起诉决定是错误的。现特申请撤销《鄂应城检刑不诉［2016］5号》不起诉决定书，并依法提起公诉，追究余某某、余某某2的刑事责任。
不服不起诉决定申诉补充意见（二）
关于不服应城市检察院不起诉决定的意见，我们在《不服不起诉决定申诉书》、《余某某、余某某2的行为构成挪用资金罪》中进行了表述，现补充意见如下。
一、900万元贷款使用行为不影响余某某、余某某2挪用资金罪的构成。一是900万元的贷款是以公司名义、实为徐桃香个人贷款，目的是为了偿还徐桃香前期对中利公司投入而形成的债务。因要以公司名义贷款，当时的股东杨玲、彭志国、华小飞、陈新民等人按正常程序召开股东会，形成了股东会决议。二是900万元贷款的风险主要由徐桃香及其家人承担。徐桃香以自家酒店房产作抵押，其子张建中，儿媳杨玲作担保。三是贷款行为启动时余某某不是公司股东。贷款是2014年2月启动的，2014年3月27日余某某才正式成为公司股东，2014年4月16日正式与徐桃香签订合作协议。四是900万元的贷款的使用没有违背股东会决议。900万元贷款到期，徐桃香履行了偿还义务，徐桃香的行为显然不构成挪用资金。四是余某某、余某某2挪用资金行为在前，900万元贷款到帐在后。900万元的贷款是2014年4月15日到帐，2014年4月9日余某某指使余某某2伪造“罗煤款”报销单，挪用公司资金8万元。如果说余某某是因对900万元贷款使用有想法才有了挪用行为，那么其4月9日挪用公司资金8万元的行为则与900万元的贷款没有丝毫关系。五是假设徐桃香使用900万元贷款的行为构成挪用资金罪，也不影响对余某某、余某某2挪用公司资金行为的定性。总之，900万元的贷款使用，并不影响余某某、余某某2构成挪用资金罪的定性。如果因为900万元的贷款，改变了余某某、余某某2挪用公司资金罪的定性，那既违背了客观事实，又缺乏法理依据。
二、余某某对公司的投入大于其带走的资金并不能改变其挪用资金的定性。股东投入公司的资金与公司的资金是两个不同的概念。股东对公司的投资就成为公司的资产，公司的资金支配必须以法人的名义进行，股东的个人财产与公司的资产是相分离的。股东只享有所有者权益，而对其所投入公司的资金没有直接的所有权。股东挪用公司资金的行为无疑侵犯了公司的财产权，可构成挪用资金罪。虽然股东对公司的投入的资金，远远大于其挪用的资金，那也丝毫改变不了其挪用资金的定性。
三、必须以事实为依据，以法律为准绳才能确保定性准确。该案情况比较复杂，既有公司股东之间的协作配合，又有公司股东之间的矛盾纠纷；股东余某某既有挪用资金的行为，又有转移资金的行为；刑事犯罪行为与民事纠纷行为相交织。要准确定性必须把握两点：一是要查清事实，具体行为具体分析。不能笼统的认为徐桃香以公司名义贷款900万元，主要用于偿还了徐桃香本人对公司前期投入所形成的欠债，就对余某某挪用资金行为定性产生了影响。要看徐桃香是在什么时间，什么情况下申请贷款，贷款的用途是什么。余某某是在什么时间，什么情况下实施的挪用资金行为。只有坚持具体行为具体分析，才能准确定性。2014年4月15日900万元贷款才申请到位，2014年4月8日余某某挪用公司资金8万元。如果说余某某由于对900万元贷款使用有想法，才实施了挪用行为，岂不荒唐。2014年11月，中利公司才进入余某某退股清算的协商阶段，那么11月份之前的挪用行为与资产转移就没有丝毫关系。只有坚持具体行为具体分析，才有准确定性的前提。否则，就会违背客观事实，形成事实认识错误。二是要依据犯罪构成衡量行为性质。符合挪用资金罪的犯罪构成，就应定性为挪用资金罪。不符合挪用资金罪的犯罪构成，才可将该行为排除在挪用资金罪之外。对具体行为的定性不以犯罪构成为尺度，或者没有明确的法律依据，仅凭一己之见，极易形成错案。
申诉代理人：李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师
余国平，湖北锡爱律师事务所律师
2016年7月7日
不服不起诉决定申诉补充意见（三）
鄂公网安备 42090202000435号